Введення заочного кримінального провадження прокоментував адвокат

16 січня 2014 року Верховною Радою був прийнятий Закон №725-VII «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України (щодо заочного кримінального провадження)».

Положення цього закону виданню «Закон і Бізнес» прокоментував партнер Адвокатського об’єднання «AverLex» Віталій Сердюк:

- Цей Закон заслуговує особливої уваги, оскільки інститут заочного розгляду кримінальних проваджень (на відміну від цивільного судочинства) є новим для правової системи України. На розгляді і аналізі положень саме цього закону хотілося б безпосередньо зупинитися.

У низці своїх попередніх публікаціях і виступах, мною неодноразово зверталася увага на проблеми захисту інтересів потерпілого під час досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження.

Так, в контексті питання, які положення чинного кримінального процесуального законодавства вимагають вдосконалення, предметом обговорення, як правило, є впровадження додаткових гарантій захисту прав підозрюваного (обвинуваченого).

При цьому, належна увага не приділяється тій обставині, що саме захист права особи від кримінального правопорушення згідно зі ст.2 Кримінального процесуального кодексу України є одним з основних завдань кримінального провадження.

В той же час, мені при здійсненні представництва прав і законних інтересів потерпілого на практиці не раз доводилося стикатися з ситуаціями, коли особа, якій кримінальним правопорушенням була завдана матеріальна і (або) моральна шкода, не може отримати належного захисту від держави, оскільки кримінальне провадження припинене на підставі п.2 ч.1 ст.280 КПК України (ст.207, ч.1 ст.249 КПК України в редакції 1960 року) — у зв’язку з переховуванням підозрюваного (обвинуваченого) від органів досудового розслідування і суду. При цьому розшук винної особи впродовж тривалого періоду (часто, не менше 3—4 років) не дає належних результатів через об’єктивні обставини або бездіяльність правоохоронних органів.

Враховуючи, що потерпілий (а також його представник) не наділений правом на проведення розшукових або інших процесуальних дій в рамках кримінального провадження, направлених на встановлення місцезнаходження розшукуваної особи, фактично в таких випадках він позбавляється механізмів захисту своїх порушених прав і законних інтересів.

Крім того, фактично блокуються будь-які спроби потерпілого захистити свої права і законні інтереси в рамках цивільного судочинства, оскільки, як правило, такі провадження, припиняються «до розгляду кримінальної справи (кримінального провадження) по суті», оскільки предмет позову безпосередньо пов’язаний з обставинами вчинення кримінального правопорушення.

Так, в одній з таких кримінальних справ винними особами було здійснено протиправне заволодіння корпоративними правами засновників підприємства шляхом зловживання їх довірою під приводом бажання допомогти у вирішенні проблем, пов’язаних із захистом майнових прав підприємства.

Надалі корпоративні права були реалізовані винними з отриманням прибули у розмірі кількох мільйонів доларів. Звернення потерпілих до органів досудового розслідування не призвело до позитивного результату, оскільки правоохоронними органами, не дивлячись на те, що кримінальне провадження триває вже понад два роки, не встановлено місцезнаходження винних, не проведений їх допит, не пред’явлено повідомлення про підозру, не складено обвинувальний акт.

Таким чином, потерпілі, які, по суті, позбулися свого бізнесу в результаті шахрайських дій винних осіб, у даних обставинах практично позбавлені можливості захистити свої права через відсутність в органів досудового розслідування достатніх підстав «для підозри таких осіб у вчиненні кримінального правопорушення» до попереднього проведення з їх участю ряду слідчих дій.

В іншому провадженні, в якому недосконалість положень чинного КПК України, приводить, по суті, до беззахисності потерпілого, такий потерпілий сам опинився у положенні обвинуваченого.

Так, предметом обвинувачення було отримання особою грошових коштів як інвестиції в бізнес-проекти, пов’язані з оформленням права користування земельними ділянками. Через несумлінність кінцевого виконавця, на якого покладався обов’язок фактичної реалізації цих бізнес-проектів, отримані грошові кошти останнім були привласнені, зобов’язання, відповідно, не виконані. Проти такого виконавця було ініційовано кримінальне провадження, в рамках якого складений обвинувальний висновок (в порядку КПК України 1960 року), матеріали передані до суду для розгляду по суті. На даній стадії винна особа, маючи при собі привласнені грошові кошти у значному розмірі (близько 3 млн доларів США), переховується від суду, на підставі чого його оголошено в розшук. Розшук такої особи впродовж 4 років не приніс жодних результатів. При цьому, інвестор, права якого через припинення розгляду кримінальної справи не були відновлені, у свою чергу ініціює нове провадження вже проти посередника, роль якого полягала лише в передачі грошових коштів, що інвестувалися, на виконання бізнес-проектів. Наразі цей посередник, будучи визнаним потерпілим у справі проти виконавця, утримується під вартою близько 2 років. При цьому, кримінальна справа проти виконавця до цих пір припинена у зв’язку з розшуком підсудного.

Враховуючи це, на мій погляд, застосування положень аналізованого Закону №725-VII матиме позитивний вплив на вирішення вищезгаданих ситуацій і відповідно забезпечення відновлення порушених прав потерпілого.

Так, ст.5231 КПК України в редакції вищезгаданого закону передбачено, що проведення заочного кримінального провадження може бути здійснене за умови дотримання таких умов:

1) підозрюваний (обвинувачений) ухиляється від прибуття на виклик органу досудового розслідування (судна)

2) підозрюваний (обвинувачений) належним чином повідомлений про дату і час проведення процесуальних дій (судового засідання)

3) підозрюваний не прибув на виклик без поважних причин або не повідомив про причини неприбуття (такі причини не були визнані поважними)

4) уповноваженим органом визнано можливим

проведення кримінального провадження за відсутності підозрюваного (обвинуваченого).

При цьому, заочне кримінальне провадження проводиться при обов’язковій участі захисника, який притягується з моменту ухвалення рішення про його проведення, для забезпечення права особи на захист згідно зі ст.20 КПК України.

У даному контексті вказані положення цілком відповідають європейській практиці і актам органів Ради Європи. Так, згідно п.1-9 Резолюції (75) 11 Комітету Міністрів Ради Європи «Про критерії, що регламентують розгляд, що проводиться у відсутність обвинуваченого» від 19.01.1973, розгляд може бути проведений у відсутність обвинуваченого:

• за умови своєчасного повідомлення особи про проведення розгляду і надання йому достатнього часу для підготовки захисту, і наявності

підтвердження про фактичне отримання такого повідомлення (ст. 5232 КПК України);

• за умови проведення розгляду в загальному порядку і наданні захисту права втручатися в цей процес (п.7 ч.2 ст.52, ч.1 ст.5233 КПК України);

• за умови забезпечення надання особі судового рішення, прийнятого за наслідками такого розгляду, і обчислення термінів на його оскарження лише з моменту вручення такого рішення (ч.1 стст.5235 КПК України);

• за умови надання особі права на оскарження судового рішення, винесеного за його відсутністю (абз.3 ч.3 ст.395, ст.5235 КПК України щодо подачі заяви про скасування судового рішення, а також його оскарження в апеляційному порядку);

• за умови забезпечення права особи на повторне проведення розгляду в загальному

порядку, якщо його відсутність була викликана наявністю поважних причин, про які він не міг повідомити уповноважені органи (п.2 ч.2 і ч.3 ст.5236 КПК України).

Можливість проведення розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого у разі його ухилення від явки передбачена положеннями національного кримінального процесуального законодавства низки країн, зокрема, але не обмежуючись, Французької Республіки, Королівства Данії, Федеральної Республіки Німеччина.

Так, КПК ФРН передбачає можливість проведення розгляду без підсудного (§232), зокрема, за окремим клопотанням самого підсудного (§233), при цьому визначаючи категорію справ (згідно з тяжкістю злочину), в яких такий порядок може бути застосований.

Статтею 269 КПК Болгарії застосування заочного розгляду кримінального провадження обмежене справами за обвинуваченням у тяжких злочинах, в яких присутність підсудного в судовому засіданні є обов’язковою.

Безумовно, стверджувати, що практика застосування положень відносно проведення заочного кримінального провадження в Україні відповідатиме національній практиці вищезгаданих країн, а також європейській практиці, поки зарано.

Адже, як було відмічено Європейським судом з прав людини в рішенні від 18.05.2004 №67972/01 «Шомоді проти Італії» (Somogyi v Italy, п.73—74), на яке посилається автор аналізованого Закону в пояснювальній записці, проведення заочного розгляду кримінального провадження відповідатиме принципам, закріпленим ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод (право на справедливий суд), тільки в тому

випадку, якщо з боку державних органів будуть вжиті заходи забезпечення ретельної перевірки «з метою встановлення поза обґрунтованим сумнівом того, чи дійсно особа беззастережно відмовилася від свого права виступати в суді», що на практиці може бути пов’язане з низкою проблем і зловживань.